Delegowanie pracowników do pracy w Republice Federalnej Niemiec
W konsekwencji przystąpienia Polski do Wspólnot Europejskich, podstawowe zasady prawa unijnego, takie jak zasada swobody przepływu pracowników, zasada swobody świadczenia usług oraz zasada swobody zakładania przedsiębiorstw dotyczą także polskich przedsiębiorców.
Jaki jest sens tych zasad?
Zasady te poprzez regulacje prawa unijnego mają doprowadzić do utworzenia jednolitego Rynku Wewnętrznego na obszarze Unii Europejskiej. Powstanie takiej przestrzeni zmierza do uchylenia wszelkich formalnych i prawnych barier w prowadzeniu działalności gospodarczej na terytorium Unii Europejskiej. Oznacza to, że polski przedsiębiorca podejmując działalność w jakimkolwiek państwie członkowskim nie będzie zmuszony do spełnienia innych wymagań niż przedsiębiorca z tego kraju.
Obowiązywanie zasad a delegowanie pracowników
Obowiązywanie (bez wyjątków) zasady swobody przepływu pracowników i przepływu usług w dziedzinie tzw. delegowania pracowników mogłoby stworzyć bardzo korzystne warunki polskim eksporterom usług. O ile wspomniane zasady obowiązywałyby bez wyjątków, wówczas polski eksporter mógłby bez ograniczeń posługiwać się swoimi polskimi pracownikami przy wykonywaniu powierzonych zadań na terytorium innego państwa członkowskiego, w tym na terytorium Republiki Federalnej Niemiec. W takich warunkach nie byłoby także przeszkód, aby polski przedsiębiorca działający jako agencja zatrudnienia, przekazywał swemu kontrahentowi z innego Państwa Członkowskiego pracowników według zasad zatrudniania pracowników tymczasowych. Kwestionowanie elastycznego dysponowania zasobami ludzkimi przedsiębiorstwa w umowach podobnych do umów o przekazanie pracowników tymczasowych nie miałoby podstaw.
Jednak, aż do upływu tzw. okresów przejściowych, zasady swobody przepływu pracowników i usług dotyczące delegowania pracowników doznają szeregu wyjątków.
Ograniczenia w relacji z RFN
Wyjątki od zasad swobody przepływu pracowników w relacji między Polską a Republiką Federalną Niemiec zostały szczegółowo opisane w załączniku XII do traktatu akcesyjnego.
Przyjęto, iż pełna swoboda przepływu osób z Polski na terytorium Republiki Federalnej Niemiec nastąpi dopiero po upływie 7 lat od przystąpienia Polski do Wspólnot Europejskich. Oznacza to, że dopiero po upływie okresu przejściowego pracownicy z Polski będą mogli swobodnie nawiązywać stosunki pracy w Republice Federalnej Niemiec z niemieckimi pracodawcami. W okresie przejściowym, dotychczasowe zasady reglamentacji niemieckiego rynku pracy zostały utrzymane w mocy. Dlatego, co do zasady, nawiązanie trwałego stosunku pracy przed upływem okresów przejściowych wymaga uzyskania stosownego zezwolenia na podstawie właściwych przepisów niemieckich (Arbeitserlaubnis).
W rezultacie, w okresie przejściowym nie jest możliwe takie delegowanie polskich pracowników, które prowadziłoby do nawiązania stosunku pracy pomiędzy polskim pracownikiem a niemieckim pracodawcą.
Analogicznie, nie jest dopuszczalne swobodne delegowanie polskich pracowników tymczasowych. Działalność w tym zakresie podlega takim samym ograniczeniom jak nawiązywanie stosunków pracy przez klasycznych pracowników, gdyż delegowanie pracowników tymczasowych jako zatrudnionych przez polską agencję w celu zatrudnienia u pracodawcy – użytkownika – w Niemczech prowadziłoby przede wszystkim do przeniesienia na rzecz niemieckiego pracodawcy – użytkownika – kompetencji kierowniczych i administracyjnych względem pracownika, podczas gdy obowiązki rozliczeniowe obciążałyby nadal polską agencję zatrudnienia.
Szanse związane z eksportem usług
W przeciwieństwie do ograniczeń w swobodnym przepływie pracowników, w zakresie transgranicznego świadczenia usług, traktat akcesyjny nie przewiduje żadnych ogólnych okresów przejściowych. Jedynie niektóre z państw członkowskich – w tym Republika Federalna Niemiec – uzyskały w wąskim zakresie możliwość zastosowania szczegółowych ograniczeń.
Niemcy na podstawie Traktatu Akcesyjnego mogą zastosować w stosunku do polskich przedsiębiorców tzw. środki krajowe lub też środki wynikające z porozumień dwustronnych, w celu ograniczenia dostępu polskich przedsiębiorców do własnego rynku usług. Ograniczenia występują w następujących sektorach. Sektor Kod NACE, chyba że wskazany inaczej Usługi budowlane, włączając w to pokrewną działalność 45.1 do 4; Działalność wymieniona w załączniku do dyrektywy 96/71/WE Sprzątanie i czyszczenie obiektów 74.70 Sprzątanie i czyszczenie obiektów Inne usługi 74.87 Wyłącznie działalność dekoratorów wnętrz
Ograniczenie we wskazanych sektorach może trwać aż do zakończenia okresów przejściowych zastosowanych dla rynków pracy. Oznacza to, że w sektorze usług budowlanych polscy przedsiębiorcy muszą stosować się do zasad określonych jeszcze w umowie zawartej pomiędzy Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Federalnej Niemiec o oddelegowaniu pracowników polskich przedsiębiorstw do realizacji umów o dzieło, sporządzonej w Bonn w dniu 31 stycznia 1990 r. (Dz. U. z dnia 16 września 1994 r.). W konsekwencji, delegowanie pracowników polskich do wykonywania robót budowlanych na rzecz zleceniodawców niemieckich na terytorium Republiki Federalnej Niemiec przez okres 7 lat od przystąpienia Polski do Wspólnot Europejskich podlega dotychczasowym zasadom i ograniczeniom.
Modele eksportu usług z elementem delegowania pracowników
Zadania powierzone polskim przedsiębiorcom przez niemieckich zleceniodawców mogą być wykonane w dwojaki sposób, choć także w wariantach pośrednich.
W pierwszym wypadku polski wykonawca może wykonywać zadania dla zleceniodawcy niemieckiego zachowując pełną kontrolę prawną i organizacyjną nad swymi pracownikami. W tym rozwiązaniu, wynagrodzenie polskiego przedsiębiorcy za wykonanie zadania ustalane jest zazwyczaj stosownie do wartości wykonywanych świadczeń.
Drugi sposób ogranicza się do udostępnienia załogi i sprzętu. W tym wypadku to zleceniodawca niemiecki przejmuje kontrolę nad przekazanymi zasobami ludzkimi i sprzętem. Wynagrodzenie za usługę polskiego przedsiębiorcy ustala się najczęściej na zasadzie prowizji od wartości kontraktu, względnie od rozmiaru przekazanych zasobów.
Cel gospodarczy realizowany przez niemieckiego zleceniodawcę przy zastosowaniu wariantu pierwszego i drugiego pozostaje taki sam – zleceniodawca uzyskuje zamówioną usługę.
Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób powinna zostać zorganizowana współpraca przy wykonywaniu zadań na rzecz niemieckiego przedsiębiorcy, aby uniknąć zarzutu naruszenia ograniczeń zasad swobody przepływu pracowników przewidzianych w okresach przejściowych.
Jak unikać zarzutów naruszenia ograniczeń
Ograniczenia zasad swobody przepływu pracowników i świadczenia usług wyłączają delegowanie polskich pracowników poprzez przeniesienie kontroli prawnej i organizacyjnej nad pracownikami na rzecz niemieckiego przedsiębiorcy.
Dotyczy to także pracowników delegowanych w sektorach usług budowlanych, sprzątania i czyszczenia obiektów oraz usług dekoratorów wnętrz.
Dopuszczalne są jedynie takie formy delegowania polskich pracowników przez polskich przedsiębiorców, które pozostawiają kontrolę prawną i organizacyjną po stronie polskiego przedsiębiorcy.
Im bardziej relacja pomiędzy niemieckim zleceniodawcą a polskim pracownikiem delegowanym przypomina relację pracodawcy i pracownika, tym większe jest ryzyko kwalifikacji takiego postępowania jako sprzecznego z ograniczeniami w przepływie osób. Dlatego wszelkie stosunki umowne ze zleceniodawcami niemieckimi zawierające element przekazania uprawnień pracodawcy na rzecz niemieckiego zleceniodawcy mogą oznaczać naruszenie ograniczeń przepływu osób. W konsekwencji, te formy współpracy pomiędzy polskimi przedsiębiorcami i ich niemieckimi partnerami, które nawiązują do konstrukcji przekazania pracownika tymczasowego, są obciążone znacznym ryzykiem prawnym.
Ryzykowne jest ustalanie wynagrodzenia prowizyjnego liczonego od wielkości przekazanych zasobów ludzkich.
Daleko bardziej bezpieczna jest konstrukcja oparta o utrzymanie wszelkich kompetencji pracodawcy po stronie polskiego eksportera usług.
Uwzględnianie powyższych spostrzeżeń niweluje po stronie eksportera usług ryzyko związane z obowiązującymi ograniczeniami w dostępie do niemieckiego rynku pracy. Ten sposób postępowania nie pozwala natomiast na uniknięcie ograniczeń w zakresie swobody świadczenia usług w sektorach usług budowlanych, sprzątania i czyszczenia obiektów oraz usług dekoratorów wnętrz.
